La falta de tipicidad en el hostigamiento cibernético de índole no sexual
Los delitos se presentan como conductas contrarias a la vida social o que rompen con el contrato social que no somete para convivir y poder acceder a los fines de paz, justicia, seguridad y bien común; en este sentido, la visión actual de los delitos es que estos dañan o vulneran directamente el tejido social, por lo que, es la propia sociedad, a través de sus distintos órganos quien debe administrar justicia. En este sentido, no debe confundirse lo que es un delito con un crimen.
Un crimen podría concebirse como cualquier actividad que pongan en riesgo el tejido social, mientras que un delito es una conducta que cumple con todos los elementos establecidos en la Ley por la llamada teoría de delito, que la divide en una conducta típica, antijuridica, culpable y punible. En este tenor, van apareciendo nuevos crímenes que ponen en riesgo el tejido social pero que no son considerados delitos, esto puesto que el proceso legislativo es lento y no se ha formado normatividad que señale dichas conductas.
El tipo penal, es la descripción que hace el legislador de la conducta, pro ejemplo, cuando el Código Penal establece “comete el delito de homicidio quien priva de la vida a otro”, y que cuando la conducta cumple con todos los elementos de ese tipo, podemos decir que existe tipicidad; en este tenor el tema que nos ocupa es la aparición de nuevos cibercrímenes que no se encuentran tipificados como tal en una ley; en este sentido es importante precisar que México no tiene legislación en específico que tipifique los delitos cibernéticos, sino que se entiende que los medios cibernéticos son solamente un instrumento para cometer los delitos, así si hay una extorsión vía WhatsApp, se califica únicamente como extorsión.
En este sentido, poco a poco han creado legislación aplicable a dichas conductas, tal es el caso de la famosa Ley Olimpia, que busca combatir el hostigamiento sexual o de género que se da, a través, de medios tecnológicos, por ejemplo, en el caso de compartir contenido sexual de una persona sin su consentimiento, tomando en consideración, que dicha conducta puede llegar a ser peligrosa y pasar del ámbito tecnológico o cibernético a un conflicto material, (por ejemplo, si extorsionan a la persona por dicho material), no obstante, dicha norma deja un punto ciego muy grande, que es cuando el hostigamiento por redes no esta relacionado con cuestiones sexuales o de género.
En este tenor, no existe una forma de clasificar un hostigamiento en el cual una persona realiza conductas tendientes a intimidar a otra a través de redes sociales, tomando en consideración diferentes conductas, como lo es la creación de perfiles falsos, reproducción de imágenes (no sexuales) con amenazas, insultos, etc. En este mismo sentido, no hay normatividad aplicable para entender que pasa si se descargan las imágenes de una persona para utilizarlas con otros fines como su publicación o impresión y exhibición (lo cual realizan a veces con frases amenazantes o denigrantes), lo cual es importante tipificar, dado que aisladamente pudiera parecer que ese tipo de acoso quizás no sea tan grave, pero todo junto puede dañar a una persona gravemente en su ámbito persona, familiar, laboral o escolar.
Ejemplo de esto es cuando se amenaza en redes a una persona por el cobro de ciertas cantidades, que, aunque se deban o no, no implica que pueda haber campañas de hostigamiento y desprestigio para cobrarlas, sino que se debe acudir directamente con una autoridad para deducir sus derechos. En este sentido, la legislación debe replantearse el Derecho Penal desde su punto de vista sustantivo, es decir, en la actualidad, que conductas si requieren de una pena.